薛恒｜我国破产法上和解协议执行监督规则续造

　　我国破产法将人民法院裁定认可和解协议作为和解程序的终点，而该终点恰是和解协议执行的起点，管理人将财产和营业事务向债务人移交后即终止履行职务，和解协议的后续执行缺乏有效监督，执行效果处于不确定状态。日本民事再生程序中的再生计划执行监督规则经过二十余年的运行逐渐趋于成熟，该种监督模式可以为我国和解监督规则续造提供域外经验。我国破产法有必要构造以管理人为监督主体、以债务人有关人员及债务人特定行为为监督对象、以“债务人信息披露+管理人有限干预”为主要监督方法的和解协议执行监督规则，并明确管理人履职保障措施及相应罚则，从而将和解协议的执行纳入全方位的监督权辐射范围内，促进和解协议执行效果从“完全不确定”到“相对风险可控”转变。

　　我国企业破产法没有规定和解协议执行期间如何监督，法院裁定认可和解协议后，管理人向债务人移交财产和营业事务后通常即完全退出破产程序，一方面其继续履行职责没有法律依据，另一方面其缺少继续履行职责的内在驱动力，如此一来，债务人的财产及决策完全由债务人相关人员掌控，和解协议的执行不受任何干涉和监管，履行效果处于“完全不确定”状态，债权人清偿利益得不到有效保障。例如，在某清算转和解案件中，某建筑施工企业因不能清偿到期债务而被债权人申请破产清算。人民法院裁定受理并指定管理人后，该企业法定代表人以债务人尚有承接的未完成工程项目正在施工，若直接清算，不仅已完成的工程款无法追回，还要赔偿高额违约金为由，代表债务人向人民法院申请和解并提出了和解协议草案。法院征询债权人对和解协议草案的意见后裁定债务人和解，后和解协议经债权人会议决议通过后，人民法院裁定认可和解协议并终止破产程序，管理人将已接管的公章、证照、财务资料、财产等移交给债务人法定代表人后退出。此后，债务人继续像破产前一样在外承揽工程，并持续产生人工费用和工程类支出。和解协议约定的清偿期限届满，债务人因未能按照预期及时收回工程款而无法按照和解协议的约定支付第一笔清偿款，此时，债权人虽有权以债务人不执行和解协议为由申请人民法院终止和解协议的执行并宣告债务人破产，但是在和解协议执行期间，因债务人继续承揽工程产生了大量费用支出，如果此时清算，债权清偿率远远低于和解之前的清算清偿率，显然，债权人蒙受了损失。该案例揭示出，和解协议执行处于监督真空状态除了导致执行效果的不确定性，还会使得债务人财产及经营行为不受约束地被不当处分，容易给债权人造成二次伤害。“和解协议履行监督不到位，制度的执行力度与效率无法平衡，公正性缺失及执行的无序状态都大大降低了和解程序的功能。”有必要探索如何构建和解协议执行监督制度，实现将和解协议执行期间的债务人及相关人员，以及债务人经营行为、财产处分行为等纳入有效监管框架下。

　　企业破产法改变了之前立法中将和解杂糅到整顿程序中的做法，转而单独将和解作为与清算、重整并列的三大破产程序之一，并且扩充了法条内容，增加了和解审查及和解协议表决规则，使得和解受到局部监督，但是仍然没有对和解协议执行监督问题加以规定。

　　和解程序的终止以人民法院裁定认可和解协议为标志，在此之前凯时最新官方网址，和解主要受到人民法院和债权人会议的监督。人民法院的监督主要体现在两个方面：其一，人民法院对和解申请的审查权：根据企业破产法95条，债务人申请和解同时应当提出和解协议草案，那么此时人民法院的审查事项主要有两项，和解申请的合法性以及和解协议草案的形式完备性和可行性。有人认为此阶段“人民法院除了要审查和解申请的实质、形式要件和是否存在和解障碍外，还要审查债务人是否具有履行和解协议的诚意以及和解协议草案的内容”。其二，人民法院对和解协议的审查权：根据企业破产法第98条，债权人会议表决通过的和解协议并不当然产生法律效力，还须经法院裁定，也就意味着人民法院对和解协议需要进行实体审查，与和解申请阶段对和解协议草案形式审查不同的是，此时人民法院审查的重点在于和解协议的合法性，如果没有不予认可的法定事由的，则应当裁定认可和解协议并终止破产程序，如果有不予认可的法定事由，则应当作出不予认可和解协议的裁定。至于何为不予认可的法定事由，企业破产法没有明文规定，有学者认为主要指以下几种情形：“（1）和解程序或债权人会议的决议程序违反法律强行性规定，并且没有补救的余地；（2）和解协议的决议是依不正当方式成立的或其内容违法；（3）和解协议违反债权人一般利益。”

　　债权人会议对和解的监督是行使通过和解协议的职权，该职权是通过全体债权人的表决权行使来间接实现。个别债权人对和解协议草案发表同意或反对意见形成总括意见，即债权人会议决议，如果同意人数达到出席债权人会议的有表决权的债权人过半数并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上，和解协议即告通过。个别债权人认为通过和解协议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以依据企业破产法第64条第三款自决议作出之日起15日内请求人民法院撤销决议。

　　按照企业破产法第98条，和解协议经债权人会议表决通过后，即由人民法院裁定认可，同时应当终止和解程序并公告，以此为节点，之后的期间属于和解协议执行期，“这一过程无论持续时间长短，均应独立于破产程序，”企业破产法“未确立由有效的和解监督机构来行使和解监督权，”缺乏对和解协议执行的整体监督，具体体现在以下几方面：

　　企业破产法第九章“和解章节”12个条文中，只有一处提及管理人，而且只是规定管理人的义务而非权利，即第98条规定的人民法院裁定认可和解协议后管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告，至于管理人提交执行职务报告后是否终止履行职务则没有明文规定，结合“管理人应当向债务人移交财产和营业事务”的表述，可知企业破产法第25条规定的管理人职权并不可以延续至和解协议执行期间，“执行期间不属于和解程序”，“对于和解协议成立后债务人对协议的执行，管理人则不再干预”，“管理人的工作即告终结”。而且，我国破产法采取管理人职权明定主义，在破产程序终止后，企业破产法没有授予管理人在和解执行期间法定职权的情况下，管理人缺乏履职依据，实际上管理人在和解协议执行期间即处于卸任状态。

　　人民法院裁定认可和解协议后，管理人必须向债务人移交财产和营业事务，此后的和解协议执行完全依赖于债务人，因债务人是组织，其决策权最终被具体的人所控制，所以和解协议的执行效果取决于控制债务人的人的意志。“债务人负责和解协议的执行，一方面充分发挥了债务人的信息优势和管理经验，能够促进债务人企业根据自身情况进行经营，有利于债务人企业再建，避免企业破产。但是，另一方面也不可避免给不法债务人企业提供了转移、隐匿、私分财产、对个别债权人提前清偿等机会，进而损害债权人的利益。”“债务人控制企业的所有资产以及债务人继续经营企业的现状，使得债权人与债务人双方存在巨大的信息不对称，和解协议可能不被严格执行，诸如欺诈性转移资产等债务人侵害债权人利益的情况时有发生。”企业破产法第95条第二款将和解协议草案提出权只授予债务人，原则上管理人及债权人均无权干涉和解协议的具体内容，债务人一般不可能会在和解协议中纳入监督和解协议执行的条款，实践中有管理人代替债务人拟定和解协议草案并在草案中规定和解协议执行监督条款，进而在协议执行阶段由管理人与法院共同监督和解协议执行，但这只是以债务人同意为前提的权宜之计和例外做法，面临合法性的质疑，且管理人仅依据和解协议约定内容行使职权，实践中很可能会遇到诸多掣肘凯时最新官方网址。

　　债权人、债权人会议、债权人委员会是最有动因开展破产监督的主体，其不光可监督债务人，还可监督管理人，但实践中，因缺乏必要信息获取渠道和动态检查权利，该三类主体的监督功能实际很难发挥实效，在债务人恢复经营能力拥有自主权后，该三类主体的监督作用越发式微。

　　我国破产法虽然赋予了个表债权人广泛的权利内容，但实际上能发挥监督权能的权利只有表决权、查阅权、决议撤销权几种，和解规则并没有赋予个别债权人在和解协议执行期间享有其他权利，其唯一的制衡手段为在债务人不按照和解协议履行清偿义务时，有权申请人民法院终止和解协议的执行并宣告其破产。但前述措施只是一个终局救济手段，而和解协议执行期间的债务人是一个动态自主经营的市场主体，债权人很难在这一期间了解债务人状况并实现对债务人动态的监督。

　　和解协议执行期间，管理人撤场，债权人理论上还有权召开债权人会议，但实际上缺少管理人组织，会议很难开成。况且，债权人会议是一个临时性机关，“债权人会议无法进驻债务人企业内部随时了解和掌握债务人企业详细的生产经营状况，形成了监督上的‘虚位’。”

　　与债权人会议的监督作用相比，“债权人委员会作为代表债权人会议的日常监督机构”，是一个不错的和解协议执行监督主体，更容易发挥监督效能。根据企业破产法第68条第一款第一项，债权人委员会有权监督债务人财产的管理和处分，根据该条第二款，债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件，据此，债权人委员会对债务人享有财产监管权和问询权，破产法并未限定前述权利只能在和解程序期间行使，和解协议执行期间债权人委员会仍应保有前述权利。但是，“常设”不等于“必设”，“债权人委员会非必设机关”，实践中有大量的破产案件不会设立债权人委员会，自然就不存在债权人委员会监督的前提。

　　首先，人们法院的被动性职能定位导致法院不会形成对和解债务人的动态监控。有学者提出“法院的监督主要体现在对破产案件审判权的行使——许可或否定和解协议，其监督侧重于程序监督，不应成为监督的主角。”人民法院裁定终止破产程序后，原则上债务人即应正常回归市场，恢复其自主管财职能及自我经营状态，人民法院并不当然可干涉债务人的后续运营，并且企业破产法也没有赋予人民法院在监督和解债务人方面的特殊职权。“法院是破产程序的督导推动者但非破产事务的具体决策者。”“法院并不实际参与破产和解程序以及债权人会议的无法经常召开，使得和解监督机制呈现消极性和滞后性。”况且，“破产和解制度的适用主要采取当事人自愿方式，法院的司法干预范围有限。”

　　其次，客观上法官无此精力实现对和解债务人的监管。根据公开裁判信息统计，近五年来，以“与破产有关的纠纷”作为案由的民事案件已超过8万件，实践中还有大量的破产衍生诉讼以其他案由立案。而根据全国人民代表大会常务委员会执法检查组的报告，截止至2021年8月，我国从事破产审判工作的员额法官总共417名，这些法官中很多人除了要审理破产案件，同时还要兼办其他案件。所以，“人民法院负责方方面面的程序上的事务，其监督力量是有限的，而且人民法院是代表国家行使对破产案件的审判权，不可能具体反映和代表债权人的利益。”客观上破产法官往往没有精力顾及监督和解协议执行情况。

　　为了提高和解履行率，很多国家立法设立了专门的和解监督机构，以监督债务人在和解程序中的活动，防止债务人实施违法行为，从而督促债务人严格依照和解协议履行义务。日本民事再生程序设计了比较完备的监督规则，经过二十余年的司法实践，其计划监督机制运行良好，可以为我国和解执行监督规则构建提供参考。

　　在日本倒产法改革前，其“倒产五法”中的“和议”制度与我国破产法上的和解类似，“和议的本质，在于债务者提出的和议条件为多数债权者所接受，这两方面的和议也被称为和解”，日本中小企业在力图再建时一般适用和议法，但和议法由于多种弊端的存在，一直倍受指责。和议程序较大的功能缺陷之一即为缺乏再生计划履行监督制度，实践中不实际履行再生计划的案件比较常见。从1998年起，日本着手改革“倒产五法”，于2000年4月1日施行新的民事再生法，同日该法授权日本最高裁判所制定的《民事再生规则》同步施行，从此民事再生程序取代了和议程序，民事再生“在吸收和解法理念的基础上，弥补了和解法的功能性缺陷，比公司更生程序具有更强的再建效果。”为了弥补和议制度计划执行监督规则的不足，民事再生法为确保计划执行而“规定了强有力的再生计划实行的保证措施”，赋予监督人较大监督权限，并明确在计划执行期间由监督人监督再生计划的执行。

　　虽然民事再生法第38条第二款明确规定再生债务人对债权人负有诚信行使权限的义务，但是仍然无法规避再生债务人为图私利而从事隐匿财产等非公允行为，实践中日本几乎所有民事再生案件都会指定监督人来行使监督职能。监督人的任命是基于法院的监督命令产生，根据民事再生法第54条第一款，在申请人提出民事再生程序申请时，法院认为有必要的将会依照权利人申请或依职权作出任命监督人的监督命令。根据民事再生法第186条第二款，选任监督人的再生程序，在再生计划得到批准后监督人可继续监督再生计划的执行。根据民事再生法第188条第二款，法院批准再生计划的裁定生效后的三年内或者再生计划履行完毕前，法院不得裁定终结再生程序，意味着日本再生程序涵盖程序申请到计划执行完毕的整个期间，批准计划后的3年内由监督人行使监督职责，保障再生计划的实施。根据民事再生法第54条第二款，监督人可以由多名人员担任，既可以由律师担任也可以由注册会计师担任，而且很多指定律师担任监督人的案件会同时指定注册会计师担任监督辅助人。

　　与我国和解程序指定管理人不同的是，日本的再生程序借鉴美国联邦破产法第十一章采用DIP模式，原则上不指定管理人，而是保留债务人经营自主权，“民事再生程序开始后，再生债务人的财产管理处分权和业务执行权不受影响，再生债务人能够以和程序开始前相同的条件继续企业运营。”缺乏管理人的民事再生程序由法院指定的监督人来监督DIP以确保再生计划的执行。如果债务人自行管理可能损害债权人利益，根据民事再生法第64条、第79条等，法院也会例外地在民事再生程序前、民事再生程序开始后通过作出保全管理命令和管理命令剥夺再生债务人的经营管理权和财产处分权，相关权利将由管理人行使，“而再生债务人的权利丧失，且已经作出的监督命令须废除，再生债务人与管理人合称为‘再生债务人等’”。但是在日本破产实务中适用保全管理命令或管理命令只是例外情形，多数情形是采取再生债务人自行管理、监督人监督模式。

　　监督人的职责贯穿再生程序始终，总体来看，监督人的权限非常广泛，主要包括：

　　根据民事再生法第41条第一款，债务人从事特定行为需要得到人民法院许可，许可的对象包括“处分财产、受让财产、借贷、提起诉讼、和解、取回别除权的标的财产以及放弃权利等，”实践中，法院往往是通过自由裁量将需要前述需要许可的行为以列举的方式挑选一部分指定给监督人许可，监督命令会载明“再生债务人需经过监督人的同意方能实施之行为（民事再生法第54条第2款），再生债务人未获监督人同意而实施前述行为的，原则上无效（同条第4款）。”

　　调查权是监督人更重要的一项权利，根据民事再生法第59条，为了实现监督职能之需，监督人有权要求再生债务人及其有关人员报告业务及财产状况信息，有关人员包括再生债务人的董事、职工、子公司等，此外，监督人还有权检查和查阅再生债务人的财务账簿及有关物件。而且，民事再生法对再生债务人不配合监督行为规定了严厉的刑事制裁措施，包括3年以下有期徒刑或300万日元以下罚金等。

　　在指定管理人的案件中，管理人享有撤销权，对于未指定管理人的案件，民事再生法将撤销权赋予了监督人。“监督人行使撤销权的，根据利害关系人的申请或依职权，需要从法院获得对某特定行为行使撤销权的授权（民事再生法第56条第1款）。授权的监督人，在其可以行使权利的范围内，以保障再生债务人的利益为由可以管理和处分财产（同条第2款）。”

　　民事再生法第186条规定，再生计划由再生债务人负责执行，指定监督人的由监督人监督再生计划的履行。民事再生法第188条第二项规定：再生计划有监督人的，由法院确认再生计划已被执行或者自确认再生计划之日起满三年，经再生债务人、监督人请求或者法院依职权，应当作出终止再生程序的命令。该条第四项规定，监督令、管理令在裁定终止再生程序时失效，意味着监督人对计划的监督期为3年，民事再生法没有规定该3年存在延长事由。

　　此外，民事再生法没有进一步规定监督人在监督期内的职权，应该是考虑到裁定认可计划前的许可权、调查权、撤销权可延续至监督期内，以上三种权利中，许可权和调查权是管理人监督计划执行的有力武器。

　　民事再生法第60条规定了监督人的注意义务，要求监督人应当以谨慎的管理者应有的谨慎履行职责，未尽前款规定的责任的，对利害关系人承担连带赔偿责任。

　　民事再审法第61条第一项规定凯时最新官方网址，监督人可以提前收取费用预付款以及法院确定的报酬，意味着监督人在和解执行期履行监督职责不仅无需自己垫付费用，还可以预先拿到监督人报酬，这项安排措施无疑会提高监督人履职积极性。根据《民事再生规则》第25条，监督人报酬金额原则上“与监督人的职务和责任相匹配，通常从预缴的程序费用中支付。”

　　“企业破产法中虽规定了债务人不执行和解协议的法律后果，但未规定设置专门的和解监督机构，对于债务人是否执行和解协议的监督无明文规定，这对于和解协议的执行和维护债权人的合法权益是十分不利的。”我国有必要在和解规则中明确和解协议执行监督主体。

　　有人提出可以采取专业监管组监督模式，“由股东、债权人代表、律师、注册会计师以及其他相关专业人员组成和解监督组”，“作为专职的监督机构，能够对和解协议的执行进行全方位的监督。”至于监督组的产生，有观点认为“和解监督组在破产程序开始后由人民法院指定或委任，”也有观点指出“监管组成员的选任，既可以由债务人在和解协议中事先列出，法院一并审查裁定认可，也可由法院在裁定认可和解协议时与债务人、债权人会议及管理人共同协商确定。”长期进驻债务人监督其生产经营管理活动以及检查有关文件。

　　也有法官从实务出发，提出政府在和解程序协调中应发挥重要作用，可以考虑“设立由税务、金融、发改、经信等部门组成的帮扶小组，定期召开府院联席会议，识别涉困企业是否具有和解价值，参与和解协议制定、协商以及执行全程序，发挥引导者、参与者和监督者的作用。”政府部门在具体和解事项协调以及企业恢复经营中给予必要帮助自是值得提倡，但是政府直接介入到破产程序中甚至充任和解监督者角色则与其公共事务管理者的职能不相符，面临合法性的质疑。

　　我国破产法上可以作为和解协议执行监督主体的主要有人民法院、管理人、债权人、债权人会议及债权人委员会。前已述及，人民法院、债权人、债权人会议及债权人委员会对和解协议执行监督功能有限。日本民事再生法规定了法院可以指定监督人专门行使监督职能，监督人均由律师、注册会计师担任，而我国的管理人群体恰恰主要是律师事务所、会计师事务所等专业机构凯时最新官方网址，具体的工作人员主要为律师或会计师，与日本法上监督人的资质基本一致。根据我国实际情况，不宜单独设立专门的监督人，设置新的机构不仅浪费社会资源，还会给债务人增加费用负担，同时还会产生监督人如何被监督的问题，不管是债务人直接申请和解还是受理清算后转和解，一旦破产程序启动人民法院即指定管理人，管理人系最了解债务人情况的机构，乃是最佳的监督人选，建议在破产法中规定“管理人在破产和解制度中的监督职责，要求管理人在将债务人财产和营运事务交付债务人之后，仍然负有相应的监督职责，即继续监督和解协议的执行。”从立法技术上，其实只要将“管理人的职务向后适当延长”即可实现。

　　日本民事再生程序中，监督人可以要求再生债务人的董事、职工、子公司等报告情况，法院授权监督人对债务人特定行为进行许可，并且前述调查权和许可权可延续至计划执行期间，直至监督令因程序终结而消灭。可见，日本再生程序中的监督对象至少包括债务人有关人员及债务人行为。

　　我国在破产法修订中，可以考虑将债务人有关人员纳入监督对象中。债务人因破产程序终结恢复经营权和财产管理权后，还是由具体的人来代理或代表从事法律行为，债务人只能被动接受后果，意即“债务人是组织，组织本身不会出现不当行为，最终还是人的过错行为”，与其监督债务人不如监督具体代表或代理其从事法律行为的人，这些人员至少应包括：

　　作为债务人法定剩余财产受益人，其利益与债权人利益直接冲突，存在隐匿或转移债务人财产的天然动因，为防止其利用和解执行期逃避责任、侵蚀债务人财产，有必要对其以下行为施加限制：减资、转让股权、分取红利以及其他从债务人获取收入的行为。

　　通常法定代表人掌握债务人公章、证照并直接代表债务人从事法律行为，且其行为后果由债务人承担，在和解执行期间法定代表人实际掌控着公司行为，必须对其加以严格约束。

　　公司法规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实勤勉义务，其不得利用职权损害债务人利益，和解协议执行期的债务人虽恢复自主经营权，但是该种能力的恢复系以负担清偿和解债权为代价的，即有条件地暂别破产宣告，一旦其不履行和解协议，最终的命运还是破产清算，所以和解执行期间的债务人与一般正常经营的企业显著不同，董事、监事、高级管理人员是公司的主要管理者，其对债务人的勤勉义务实际将内化为对债权人的勤勉义务，为防止该类主体的道德风险，应将其作为管理人监督对象。

　　以上三类人员是最能影响债务人财产状况的主体，可明文规定其应当接受管理人监督，至于债务人职工、债务人各级子公司人员等是否接受监督，可以以“人民法院认为应当接受监督的其他人员”进行兜底规定。

　　除了债务人有关人员需要接受监督，债务人从事的某些重大行为也应该接受管理人的监督，日本民事再生法即赋予监督人对债务人特定行为的许可权，由法院列举需要许可的行为内容，并且规定严格的法律后果：再生债务人未获监督人同意而实施前述行为的，原则上无效（民事再生法第54条第4款）。

　　监督债务人的目的在于通过外在力量督促其通过正当经营恢复偿债能力，尽可能防范债务人冒险、激进和不当行为，值得管理人监督的债务人行为主要集中在以下几类：

　　和解计划执行期债务人能否正常经营较大程度取决于管理人团队是否正常运作，往往核心人员变动会给债务人造成不小困扰，为保障和解债务人经营稳定性，有必要对债务人人员变动加以监督，尤其是董事、监事、高级管理人员、核心业务人员对变动。

　　和解债务人现有财产本就不足以负担全部债务，否则其也不会申请和解，如果允许其在和解协议执行期间不加限制地自由处分财产，那么本应该清偿给债权人的有限财产将有可能被擅自挥霍，所以债务人重大财产处分行为应当受到监督，这些财产处分行为包括借款、担保、放弃财产、转让业务、承揽业务、处分主要财产等，至于行为是否重大，则交由管理人根据债权情况自由把握。

　　债务人是和解协议的执行主体，最了解其情况的是债务人自己，和解协议执行监督离不开对债务人信息的及时掌握，管理人外在监督存在信息不对称和滞后性，破产法可采取“债务人信息披露+管理人有限干预”的监督方法。

　　现行企业破产法除了缺少监督规则，还缺少债务人信息披露义务的规定，那么在和解协议执行期间，人民法院、债权人自然很难及时了解企业状况以及和解协议履行准备情况。破产修订时应“注意破产中的信息不对称现象，完善破产和解程序中的信息披露机制”。建议破产法明文规定债务人在和解协议执行期应当履行信息披露义务，具体规则设计上可以采取“一般信息定期披露、重大信息及时披露、监督人问询按需披露模式”，一般信息主要包括债务人人员情况、资产负债状况、日常收入和支出状况；重大信息主要是指涉及重大人员变动、财产处分的信息；如管理人根据实际情况要求债务人披露有关信息，债务人应当及时披露。

　　管理人的监督职责定位原则上应趋向于“观察性监督”而非事务性监督，所谓观察性监督，系指债务人从事不当行为时的警告、报告，乃至采取临时性措施加以制止（尤其针对破产债务人转移隐匿财产、恶意串通损害债权人利益等违法行为），而不是直接干涉破产企业的经营事项。不管是对债务人有关人员的监督还是对债务人特定行为的监督，均需破产法明文规定管理人特定权限才能实现，可以考虑将以下权利配置给管理人以便于其履行监督职能：

　　前已述，应当将债务人特定行为纳入管理人监督对象，管理人对这些行为的监督方式可以借鉴日本再生程序中监督人许可模式，即债务人重大人事变动、债务人重大财产处分行为、其他可能对债务人经营和财产造成重大影响的行为应当提请管理人审查许可，未经管理人许可不得实施，或者未经管理人许可而实施的管理人有权撤销。

　　如果债务人不主动履行信息披露义务或者债务人不如实披露，管理人有权对债务人进行调查，调查的方式包括问询债务人有关人员、查阅和复制债务人财务资料、合同、内部文件等，债务人及其有关人员无正当理由拒绝调查或不配合管理人调查的，管理人有权提请人民法院作出决定。

　　和解执行期间管理人卸任，破产法规定的管理人撤销权自然不会延续，日本民事再生法虽然实行DIP（占有中债务人）模式，但是仍然将撤销权赋予监督人。我们可以考虑在和解规则中增加管理人和解协议执行期间的撤销权，可撤销的行为主要包括：应当由管理人许可而未经许可即实施的行为、非公允关联交易、无偿转让财产的行为、为他人担保的行为、明显不合理的低价交易行为等。

　　“破产法的功能实际上是‘双刃剑’，一方面对诚实守信的债务人给予尽可能的法律保护，另一方面，对违背诚信原则实施破产诈欺的债务人则实行必要的破产惩戒。”根据现行企业破产法第104条第1款，债务人不执行或不能执行和解协议的后果是债务人有权申请人民法院裁定终止和解协议执行并对其继续破产清算，但是“债务人不执行或不能执行和解协议”并不意味着债务人必然不具备执行和解协议的能力，“破产保护和挽救是破产法原有意旨，”可以考虑在前述破产清算处理方式之外额外给予一条挽救出路。根据日本民事再生法第64条第一款，“再生债务人为法人时，如有不公正执行管理或者处分财产之事由或者对再生债务人事业的再生有特别必要的等例外情形的，法院可以做出由管理人经营事务或者管理财产的命令。”借鉴此种机制，可以将“债务人不执行或不能执行和解协议”作为触发管理人接管权的条件，允许管理人接管债务人并继续执行和解协议。

　　管理人充任监督人继续在和解协议执行期履行监督职责乃是管理人职权的延续，其履职系为了全体债权人利益，因履行监督职责而支出的费用纳入企业破产法第41条第三项“管理人执行职务的费用”并由债务人财产随时清偿并无法律障碍，如果债务人不及时支付的，管理人可以报请人民法院。

　　不管是债务人直接申请和解还是受理清算后转入和解，人民法院均会指定管理人，现行规范没有对和解程序管理人报酬如何计取作出与清算程序不同的规定，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第10条后半句要求和解程序管理人报酬应当列入和解协议草案，理论上管理人报酬作为破产费用有权要求债务人随时清偿，但实践中往往管理人也需与和解债权人一道按照和解协议约定的时间支付，从这个角度上看，管理人与和解债权人存在一致利益。将管理人作为监督主体继续在和解协议执行期履职有出于节约成本的考量，实际上额外增加了管理人义务和风险，且管理人监督行为对规范债务人行为具有重要意义，所以应当在管理人报酬之外针对监督行为额外单独计取报酬。当然报酬标准不宜再按照管理人报酬标准计算，否则属于重复收费增加债务人负担，可考虑根据按照管理人报酬标准的一定比例作为监督期报酬。

　　通过赋予管理人广泛的监督权利来监督和解债务人，管理人自身也应受到制约。和解章节有必要规定监督罚则，“责任制度意在解决事后信息不对称带来机会主义和道德风险。”具体罚则设计上，无需专门另行拟定，只需增加准用条款即可，将管理人不履行或不恰当履行监督职责准用企业破产法第22条第2款，作为更换管理人的法定事由。管理人不履行或不恰当履行监督职责给债务人、债权人造成损失的，属于“应为而不为”“应为而所为不当”，系对勤勉义务的违反，构成不作为的侵权，直接准用企业破产法第130条，应当承担损害赔偿责任。

　　我国现行企业破产法上的和解制度较之前立法已经完备很多，但仍然存在体系性的疏漏，和解制度价值凯时最新官方网址、和解与重整区别、和解协议执行保障等均待改进，实践中和解适用率不高或与和解制度自身不完备有关。本文仅讨论了和解执行阶段如何通过监督制度防范机会主义和道德风险，但这只是应对方案的冰山一角，更好的解决办法是吸收国外类似程序规则蓝本，结合本土和解实践的经验、教训对我国和解制度进行体系性改造，促使和解制度真正成为与重整制度具有同等价值的破产拯救手段张国刚构架安装购买力构造边缘构件钩缓沟蚀沟垄耕作凯时最新官方网址沟壑密度构树